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企业法讯 | 建筑工程中如何认定实际施工人?发包人该担何责?

作者:商事争议事务部

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Apr. 2025

  • 随着建筑市场的高度活跃,建设工程施工合同纠纷案件数量逐年攀升,而“实际施工人”的认定问题更是成为司法实践中的“硬骨头”。在建筑工程领域,层层转包、违法分包、挂靠等现象时有发生,这些行为不仅扰乱了建筑市场的正常秩序,也给合同关系的认定带来了极大的困难。


实际施工人,作为实际投入人力、物力、财力承担工程建设义务的单位或个人,其合法权益在复杂的合同关系中常常面临被忽视、被侵犯的风险。然而,由于合同的相对性原则,实际施工人往往难以直接向发包人主张权利,这使得他们在面对工程款拖欠、工程质量纠纷等问题时,陷入了极为被动的境地。


在司法实践中,对于“实际施工人”的认定标准一直存在争议。如何准确界定实际施工人的身份,如何在复杂的合同关系中识别出真正承担施工义务的主体,成为法官和法律工作者面临的重大难题。同时,发包人作为工程建设的主导方,其对实际施工人应承担何种责任,也一直是理论界和实务界争论的焦点。一方面,发包人可能因不知情或疏忽而卷入复杂的合同纠纷;另一方面,实际施工人作为工程的实际建设者,其劳动成果和合法权益也应得到合理的保护。如何在保护发包人合法权益的同时,兼顾实际施工人的利益,实现法律的公平与正义,是每一个法律工作者必须思考的问题。


本文将深入探讨建筑工程施工合同中“实际施工人”的认定标准,分析发包人对实际施工人应承担的责任范围,并结合实际案例,探讨如何在司法实践中更好地保护各方当事人的合法权益。通过对这一问题的深入研究,我们希望能够为法律工作者提供有益的参考,为建筑市场的健康发展提供法律支持,同时也为实际施工人和发包人提供明确的法律指引,使其在复杂的合同关系中能够更好地维护自身的合法权益。


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01

案例引用



2017年初,A公司与B公司签订《建设工程施工劳务分包合同》,将某项目分包给B公司,约定分包期限为2017年3月20日至同年7月20日,并约定了垫资及付款方式。2017年5月12日,郭某与王某、张某签订《施工合作承包协议》,邀请二人加入本案项目的承包。2017年5月,郭某实际组织对本案项目入场施工,主体工程于7月份完工后进入整改阶段,整个项目在9月份全部完工。


2017年6月18日,郭某与罗某甲签订《协议书》,约定本案项目所有投资由罗某甲投入,并涉及利润分配和亏损承担问题。郭某主张该协议系受胁迫所签且签订时间被故意提前。后罗某甲介入本案项目整改阶段,并参与报请竣工验收和申请财政投资评审等工作。


2018年6月21日,B公司与郭某、罗某甲签订《工程项目内部承包协议》,同时与王某、张某签订了内容相同的协议。郭某主张其系受罗某甲欺骗才同意签约。2018年11月,A公司提交本案项目的《工程竣工报告》《竣工验收证书》和《竣工验收备案表》。2018年12月21日,湖南某公司做出《评审报告书》,评审结果为本案项目金额为2272余万元。


2019年3月17日,王某、郭某、张某共同起诉A公司和B公司,要求支付本案项目的劳务工程款1103万元及赔偿损失5万元。

裁判要旨

1、仅参与后期工作的,不能认定为实际施工人


仅参与案涉项目后期申请竣工验收、拨付工程款等工作的,或者仅出资的,不能认定为实际施工人。


2、合伙人、投资人、债权人不能直接主张权利


实际施工人的合伙人、投资人、债权人只能依照法律规定及合同约定对案涉项目享有相应权益,不能作为实际施工人对案涉项目直接主张权利。


3、投资人、合伙人请求分包人支付工程款的,不予支持


实际施工人的投资人、合伙人、债权人请求判令合法分包人直接向其承担给付工程款责任的,不予支持。


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02

“实际施工人”的认定标准



一、合同主体的无效性

在界定“实际施工人”时,应着重考虑以下因素:1.实际施工人系转包、违法分包、借用资质等无效合同的合同主体。《合同法》的“施工人”是有效建设工程的合同主体,不包括非法转包和违法分包的承包人,实际施工人是无效合同的承包人。即《建工司法解释》创立“实际施工人”的初衷在于解决农民工工资的拖欠问题,一开始就是与“无效合同”密不可分的施工合同主体。


二、实际完成施工的主体

实际施工人是实际完成施工的民事主体。实际施工人的概念界定,重点应落实到“实际”二字,在多层级转包、违法分包中,实际施工人应当落实到实际完成施工的民事主体,认定实际施工人时可考虑从人工、资金、机械设备租赁与置办、材料物资购买四方面考虑相关主体是否对项目施工进行实质性投入。


我国以往案例绝大多数是从发包人、承包人、转包人、分包人的相对方来理解和界定实际施工人。这是一种基于外部法律关系来认定实际施工人的基本方法,在大多数情况下是有效的。


但是,在某些人基于与无争议实际施工人的内部法律关系——合伙、投资、借款等关系来主张自己也是实际施工人时,如何认定实际施工人范围,过来重视不够,研究不多,司法裁判对此明确回答的也不多。本案来看,仅从转包人、分包人或者被借用或者挂靠资质人的相对方的外延角度来理解和认定实际施工人是不够的,还必须同时从实际施工人的内涵角度来认识和认定。


从内涵看,实际施工人应从以下三点把握:


1、实际施工人是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工,完成工程建设的施工人。其中,


2、实际施工人在经营上具有一定独立性,具有以自己名义独立经营、自担风险、自享利润的特点,是经营者。据此,承包人或者施工人的管理人或者所聘用的建筑工人均属于工作人员,不属于实际施工人。如果某一自然人与承包人是非法转包、违法分包或者借用资质关系,并依据非法转包合同、违法分包合同或者借用资质合同自主组织施工、自担风险、自享利润,则属于实际施工人。


3、仅投入资金、不实际参与施工管理、也不以自己名义对外承担责任的,也不能认定为实际施工人。进而言之,在案涉建设工程发生质量问题或者延期完工等问题时,转包人、分包人或者被借用或者挂靠资质人依据合同要求承担责任的对方,才可能是实际施工人。


根据以上分析,本案中,罗某甲应因为仅仅投入资金或者与郭某存在合伙关系、没有实际组织本案项目的建设、且没有实际以自己名义单独或者共同对外承担责任,不能认定为通常意义上的实际施工人。


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03

发包人对“实际施工人”承担何种责任



在建筑工程施工合同纠纷中,发包人与实际施工人之间的责任划分一直是司法实践中的重要问题。实际施工人通常是指在转包、违法分包、挂靠等无效建设工程施工合同中,实际投入资金、人力、物力完成工程建设的单位或个人。那么,发包人对实际施工人应承担何种责任呢?

01


工程款支付责任



根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条规定,发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。这意味着,实际施工人可以突破合同相对性原则,直接向发包人主张欠付的工程款。但实际施工人应首先向其合同相对方主张权利,只有在其合同相对方有破产、下落不明、法人主体资格灭失等严重影响实际施工人权利实现的情形时,才可向发包人主张。

02


工程质量责任



在发生工程质量争议时,发包人可要求总承包人、分包人和实际施工人共同承担责任。这意味着,实际施工人必须对工程质量承担责任,且此责任不因转包人破产而消除。如果实际施工人对工程质量问题存在过错,承包人有权向其主张修复费用损失。


例如,《民法典》第七百九十三条第二款规定,建设工程施工合同无效,且建设工程经验收不合格,修复后的建设工程经验收合格的,发包人可以请求承包人承担修复费用。这表明,实际施工人不仅要承担工程质量的责任,还可能需要承担修复费用。


03


代位权行使



《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第44条规定,实际施工人可以通过代位行使转包人债权。这表明,司法解释有意区分实际施工人向发包人主张折价补偿与代位行使转包人债权的适用场景。因此,实际施工人请求发包人承担责任与代位权行使之间并无直接关联。

04


特殊情况下的责任



在一些特殊情况下,发包人可能需要承担更广泛的责任。例如,如果发包人与实际施工人形成事实上的施工合同关系,发包人应承担支付工程款的责任。此外,如果发包人直接向实际施工人支付工程款的行为证明双方明知互为交易对方,承包人未参与实际施工,应认定实际施工人与承包人之间形成挂靠关系,承包人不应承担支付工程款和相关损失的连带给付责任。


发包人对实际施工人的责任主要体现在工程款支付和工程质量责任上。在司法实践中,发包人应在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任,同时对工程质量有权要求实际施工人承担相应责任。实际施工人可以通过代位权等法律途径维护自身权益。这些规定旨在平衡发包人与实际施工人之间的利益,确保建筑工程施工合同纠纷得到公正合理的解决。


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  相关法规 丨 Regulations 



1、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》


第四十三条:实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。


2、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》


第四十四条:实际施工人依据民法典第五百三十五条规定,以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利,影响其到期债权实现,提起代位权诉讼的,人民法院应予支持。


3、《民法典》第七百九十三条


【建设工程施工合同无效的处理】建设工程施工合同无效,但是建设工程经验收合格的,可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。


建设工程施工合同无效,且建设工程经验收不合格的,按照以下情形处理: 

(一)修复后的建设工程经验收合格的,发包人可以请求承包人承担修复费用;

(二)修复后的建设工程经验收不合格的,承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。


发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的,应当承担相应的责任。

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